厚积薄发启行千里：数字货币涉非法经营罪的认定与法律风险解析

行千里

本文根据浙江厚奇律师事务所陈吉律师在“第三届厚奇商业犯罪论坛”上的发言整理

非法经营数字货币犯罪既是一个新问题，又是一个传统问题，涉及加密数字货币、区块链、去中心化、匿名性、高收益高风险、挖矿、新币等问题。同时，非法经营罪的适用也是一个传统的刑事实践问题。刑法第225条规定的非法经营罪一直被批评为袖珍犯罪，主要涉及对“违反国家规定”和“其他非法经营活动”表述的理解差异。我分三部分来讲述：

（一）数字货币的法律属性；

（二）数字货币交易的法律风险为何大幅增加；

（三）非法经营数字货币罪的认定。

一、数字货币的法律属性：针对平台而非投资者

结合《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于进一步防范和处置虚拟货币交易投机风险的通知》等数字货币相关部门规定，我认为目前数字货币在中国还不是违禁品，就是你可以投资它、持有它、推荐别人购买它。然而，从事与数字货币交易相关的活动和提供金融服务可能涉及刑事责任。数字货币看似是一种特殊的“商品”，但另一方面，它又是一种不受现行法律保护的“商品”。

2019年广州互联网法院通报的一起案件中，一群投资者组团到境外数字货币交易所投资数字货币，其中一人携数字货币收益潜逃。最终，法院以国内禁止数字货币投资和交易活动为由，不支持其他投资者的维权。可见，数字货币交易并不受法律保护。但在刑事案件中，法院认可了数字货币的财产属性。例如，在温州的一起数字货币抢劫案中，犯罪者使用暴力将受害人扣为人质，强迫其将持有的数字货币转移到犯罪者的数字钱包中。这表明，在司法实践中，也存在承认数字货币是虚拟财产的一种观点，并且一些类似的刑事案件可以承认虚拟货币的财产属性。

相应地，支持“虚拟游戏装备”。可见，数字货币投资收益不受法律保护。但也有被认定为财产的案例（温州数字货币抢劫案）。司法实践中也存在模糊不清的情况。鉴定标准。

2、数字货币交易行为风险将会增加

由于数字货币的金融风险，国家非常重视数字货币的金融功能。基于以下三个原因，笔者认为数字货币交易的犯罪风险将会大大增加：

1、数字货币目前处于灰色地带；

2、法定数字货币试点：各银行数字人民币试点，货币不能给予“数字”空间；

3、《刑法》第225条具有掩盖性，可以灵活打击灰色地带犯罪。实践中也有这样的案例。

法定数字货币作为金融工具是一种趋势，数字货币交易风险源于数字货币的金融风险。目前，数字货币仍处于灰色地带。数字人民币的试点应用并没有让货币给“数字化”留下空间。此外，实践中也不乏利用非法经营犯罪的掩护条款灵活打击灰色地带犯罪的案例。

三、数字货币相关违法经营犯罪类型分析

结合数字货币交易的特点和现有的一些相关案例，我将重点分析以下三种涉及数字货币的非法经营行为，探讨其是否构成本罪：

一、非法买卖外汇

在数字货币交易市场中，除了比特币等用于投资交易的货币外，还有一种专门为稳定市场而锚定特定外国法定货币的数字货币——稳定币。比如USDT就是这样的稳定​​币。发行人每发行一枚USDT，都会有1美元现金担保，以确保其价格严格锚定美元价格。那么这种数字货币本质上是否可以认定为“外汇”呢？

根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三条规定：“本条例所称外汇，是指下列以外币表示的、可以用于国际结算的支付手段和资产：

（一）外币现金，包括纸币、硬币；

（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；

（三）外币有价证券，包括债券、股票等；

（四）特别提款权；

（五）其他外汇资产。 ”

可见，我国现行法规中对“外汇”的定义是有解释空间的。所谓“外汇”并不仅仅指外国法定货币或电子法定货币。虽然 USDT 等稳定币并未得到美元发行实体（即美联储）的正式发行或背书，但它们有美元现金担保作为支撑，且其价格严格锚定美元，因此本质上是稳定币。接近“电子货币”。美元的“化”。在一些非法外汇交易案件中，犯罪者已经开始利用数字货币进行非法外汇交易活动，司法机关也将其认定为非法外汇交易的范围。个人认为，比特币等用于投资交易的数字货币是否可以认定为外汇还有讨论空间，而USDT等稳定币则锚定特定外币价值，起到稳定币值的作用。数字货币的市场价格，应被视为属于目前国内法律规定的外汇交易范围。

2、非法证券、期货交易

数字货币平台的新型投资形式，即数字货币期货合约，是某种数字货币与稳定币（USDT）之间的标准化期货合约。这个时候，数字货币就像传统期货市场上的原油、动力煤等大宗商品一样。稳定币作为法定货币，本质上是进行期货交易。从证券、期货非法交易的角度来看，期货合约是数字货币平台上的一种新的投资形式。如果您使用境外平台，可能构成非法证券、期货交易。目前，一些司法案例显示，行为人运营自主封闭平台供他人进行商场微市场等类似期货交易的投资活动，均被视为非法经营证券期货交易。相比之下，数字货币期货交易也可视为非法证券期货交易。

这里需要注意的是，有的司法机关会将搭建封闭平台从事期货合约交易的行为认定为诈骗罪。这种观点值得商榷。在我参与的一个微盘商城案件中，公诉人最初以诈骗罪对其提起公诉。公诉机关认为，行为人隐瞒关闭平台资金，本质上是引入外部期货价格波动的实时数据供投资者上下买入进行所谓“投资”，已构成诈骗罪。经过我们的充分辩护，法院最终没有采纳欺诈的起诉意见，但认为该平台构成非法期货操作，应认定为非法操作罪。这也提醒我们，辩护人在必要时应注意采取轻罪辩护策略。

3.“其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为”

有案例显示，部分司法机关适用刑法第225条的冗余条款，将介绍他人购买数字货币、NFT数字资产的行为认定为非法经营罪。我个人认为，防守者面对这种情况应该坚决防守。 “违反国家规定”是指违反法律、行政法规的行为。但《风险提示》、《投机风险提示》等属于风险提示的数字货币相关部门规定不属于此范围。根据现行法律，引入货币购买的行为并不构成违法。商业犯罪。虽然在某些案件中，司法机关认为介绍他人买卖数字货币的行为涉嫌非法经营，但笔者认为，此时辩护人应坚决按照刑法第225条的规定进行辩护。依法严格解释“违反国家规定”和“其他违法经营行为”。

第三届后起商业犯罪论坛

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